Kambiyo Senetlerine Özgü Haciz Yolu İle Takipte Şikayet ve İtiraz
ŞİKÂYET
Bu takip yolu, ilamsız takibe göre daha kolay ve çabuk sonuca gitmeyi sağlayan hükümlerle düzenlenmiştir. Örneğin itiraz kural olarak takibi durdurmaz. TTK’nın 670 ve devamı maddelerinde düzenlenen kambiyo senedi niteliğinde belge olması bu takip için gerekli ve yeterlidir. Ancak elinde kambiyo senedi bulunduran alacaklının genel haciz yolu ile ilamsız icra takibe yapmasında da engel yoktur. Alacak rehinle temin edilse bile İİK’nın 45 ve 167/1 maddeleri gereğince kambiyo senetlerine dayalı takip yapılabilir. Ancak genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılamaz. Yapılırsa borçlu icra mahkemesinde doğrudan şikyetle İİK’nın 45. maddesine göre takibi süresiz olarak iptal ettirebilir.
Bu takip yolunun takibin kesinleşmesine kadar ki kısmı genel haciz yolu ile takip yolundan farklı olup sonraki aşamalar ise aynı usulüne tabidir. İİK’nın 170/b maddesi atfı ile İİK’nın 61/2, 5 ve 62 ile 72. maddeleri bu takip yoluna uygun düştüğü ölçüde uygulanır.
Bu takip kambiyo senedine bağlı olduğu için, kambiyo senedine bağlı haklarla yakından ilgilidir. Öncelikle alacaklı takip talebine, talebe konu kambiyo senedinin aslını ve borçlu sayısı kadar onaylı örneğini eklemelidir. (İİK 167/2 m.). Aksi halde borçlu 7 günlük şikayet yoluna başvurarak ödeme emrinin iptalini talep edebilir. Ödeme emri ekinde kambiyo senedi sureti gönderilmemesi de ödeme emrinin iptal sebebidir. 12. Hukuk Dairesi, ödeme emri tebliğ zarfında senet suretinin gönderildiğine ilişkin bir açıklama yok ise kambiyo senedinin ödeme emri ile birlikte gönderilmediği gerekçesi ile ödeme emrinin iptali gerektiği görüşündedir. İcra mahkemesi böyle bir şikayeti öncelikle incelemeli, ödeme emrinin iptali gerektiği düşüncesinde ise diğer itirazları incelemeden ödeme emrinin iptali ile yetinmelidir. Şayet takibin iptalini gerektiren bir husus var ise (kambiyo senedi niteliğinde olmaması gibi) öncelikle takibin iptaline karar vermek zorundadır. Borçlu senedin kambiyo senedi niteliğinde olmadığı veya alacaklının yetkili hamil olmadığı şikayetini ödeme emri tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra mahkemesine yapabilir ve takibin iptalini isteyebilir(İİK m. 170/a ). Hemen belirtelim ki icra mahkemesi süresinde usule uygun bir şikayet ve itiraz üzerine senedin kambiyo senedi niteliği taşımadığını ya da alacaklının takip hakkı bulunmadığını kendiliğinden dikkate alır ve bu hususları sabit görürse başkaca bir inceleme yapmaksızın takibin iptaline karar verir.
Ancak icra mahkemesi takibin kesinleşmesinden sonraki şikayetlerde ise senedin kambiyo niteliğinde olmadığını ve alacaklının yetkili hamil olmadığını kendiliğinden nazara alamaz. Ayrıca imza itirazının geri alınması veya borcun kısmen ya da tamamen kabulü halinde İİK’nın 170/a-son maddesine göre bu hüküm uygulanmaz. Başka bir anlatımla örneğin, takibe konu bononun tanzim tarihi bulunmadığından dolayı takip iptal edilemez.
Ayrıca senedin vadesinin gelmediğini icra müdürünün inceleme yükümlülüğü olduğundan bu husus şikayet sebebidir. İİK’nın 170/a maddesi uyarınca takip iptali halinde, bu maddede tazminat öngörülmediğinden alacaklı aleyhine tazminata hükmedilemez.
Uygulamada, ödeme emrinin tebligat usulsüzlüğü şikayeti ile birlikte itiraz ve şikayetler ileri sürülebildiğinden, icra mahkemesince önce tebliğ usulsüzlüğü şikayeti incelenmeli, tebliğ usulsüz ve öğrenme tarihine göre şikayet veya itiraz süresinde ise işin esası incelenmeli, aksi halde süresinde şikayet ve itiraz yapılmadığından dolayı red kararı verilmelidir. Bu takip yolunda borçlu, yukarıda belirtildiği gibi İİK’nın 170/a maddesinde düzenlenen özel şikayetler yapabildiği gibi İİK’nın 16. maddesi uyarınca süresiz (borçlunun senet tanzim tarihinde ehliyetsiz olması gibi) veya 7 günlük (ödeme emrinin iptali, senet vadesinin takip talebi tarihinde gelmediği) gibi şikayetlerde de bulunabilir. İİK’nın 170/a maddesi ile ilgili şikayetlere bonoda, keşideci ile lehtarın aynı kişi olması, bono bedelinin altın olması, lehtarın gerçek veya tüzel kişi olmaması (tüzel kişi lehtar ise şirket ünvanı ilk ciroda düzgün yazılı ise bononun unsurlarının tam olduğu kabul edilmektedir) bono vadesinin tanzim tarihinden önce olması, bonoda çift vade olması, tanzim yerinin veya tarihinin olmaması, çeklerde süresinde bankaya ibraz edilmemesi, çek keşide tarihinin veya keşide yerinin bulunmaması gibi durumlarda icra mahkemesi kendiliğinden takibi iptal etmelidir. Takibin iptali şikayette bulunan borçlu yönünden olur, diğer borçluları kapsayacak şekilde tüm takibin iptaline karar verilemez. Esasen bu kural tüm itiraz ve şikayetlerde geçerlidir.
Çek görüldüğünde ödenir, çekte vade yazılmamış sayılır. Ancak 5941 Sayılı Çek Kanunu'nda çekte vade yasal bir zemin kazanmıştır. Çek Kanunu'nun 3/8. fıkrasına göre üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının Türk Ticaret Kanunu'nun 707. (Yeni TTK' nın 795.) maddesi uyarınca kısmen veya tamamen ödenmiş olması halinde bu çekle ilgili olarak hukuki takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihine göre çekle ilgili olarak hukuki takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksız işlemine tabi tutulması şarttır. Aynı kanunun geçici 3/5. fıkrasına göre "31.12.2017 tarihine kadar üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazı geçersizdir. Bu hükümlere göre 2017 yılına kadar çekin düzenleme tarihi öncesi bankaya ibrazı geçersiz olup, böyle bir çeke dayalı takip yapılamayacaktır. Borçlu böyle bir çeke dayalı takibi şikayet yolu ile icra mahkemesinde iptal ettirebilir.
BORCA İTİRAZ
İİK’nın 168/5. maddesine göre borçlu, borçlu olmadığını, borcun itfa edildiğini veya kendisine mehil verildiğini ya da alacağının zamanaşımına uğradığını yahut da yetki itirazını sebepleri ile birlikte 5 gün içinde icra mahkemesine bildirerek takibin iptalini isteyebilir. İİK’nın 169. maddesine göre icra mahkemesi geçici durdurma kararı vermedikçe itiraz satıştan başka takip işlemlerini durdurmaz. İtiraz üzerine icra mahkemesi incelemeyi İİK’nın 169/9. maddesine göre duruşmalı yapmak zorundadır. Borçlu duruşmaya gelmezse, borçlunun yokluğunda borca itiraz incelenir (İİK’nın 170/b ve 70. maddeleri). Her iki tarafın duruşmaya gelmemesi durumunda dosya işlemden kaldırılır (HMK’nın 150. maddesi). İcra mahkemesi yetki itirazı söz konusu ise, bu konuda taraflar gelmese de gereken kararı verir (İİK’nın 169/a-1 m.).
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takiplerde İİK’nın 50. maddesinin atfı ile HMK’nın yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile uygulanır. Çeke dayalı takiplerde çekin keşide edildiği veya muhatap bankanın bulunduğu yerde (ödeme yeri sayıldığı için) borçlunun ikametgahının olduğu yerdeki icra dairelerinde takip yapılabilir. Bonoya dayalı takiplerde, borçlunun ikametgahının (yerleşim yeri) bulunduğu genel yetkili icra dairesinde, bonoda öngörülen ödeme yerinde, ödeme yeri gösterilmezse bonoda ödeme yeri keşide yeri olarak kabulü gerekeceğinden bononun tanzim yerinde icra takibi yapılabilir. Kambiyo senetlerinden doğan alacaklar aranacak alacak niteliğinde olduğundan bu alacaklar için BK'nın 73.m. (TBK’nın 89.) maddesi uygulanmaz.
HUMK’un 12. maddesinde yer alan ihtiyati haciz kararını veren yer mahkemesinin yetkili olduğu hükmü ile ilgili HMK’da bir düzenleme bulunmasa da İİK’nın 261. Maddesine dayalı olarak ihtiyati haciz kararını veren yer icra dairesinin yetkisi devam etmektedir. Yeter ki, ihtiyati haciz kararı verilmiş ve yetki itirazının incelenmesi sırasında kaldırılmamış olsun. HMK’nın 17. maddesi tacirler ve kamu tüzel kişileri arasındaki uyuşmazlıklarda münhasır yetki sözleşmesini düzenlemektedir. Bu sözleşme usule ilişkin olduğundan senedin tanzim tarihi değil bu usul işleminin tamamlandığı takibin açılma tarihinde HMK yürürlükte ise uygulanacaktır.
Borçlu borca itirazda borçlu olmadığını veya borcun itfa edildiğini ya da ertelendiğini ancak resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belgeye dayanarak ispat edebilir (İİK’nın m. 169/a, 1.fıkra 2. cümle). Borçlunun ibraz ettiği belge altındaki imza alacaklı tarafça inkar edilirse, icra mahkemesi, İİK’nın 68/a maddesinde yazılı usule göre yapacağı inceleme sonucunda imzanın alacaklıya ait olduğuna kanaat getirirse borçlunun itirazının kabulüne karar verir ve alacaklıyı belgenin içerdiği miktarın %10'u oranında para cezasına mahkum eder. Senet miktarının tahrifatla artırıldığı iddiasında hakim, bilirkişi incelemesi yaptırarak tahrifatı tespit ederse takibin iptaline değil tahrifatla artırılan miktar üzerinden takibi kısmen iptaline karar vermeli, talep varsa borçlu lehine iptal edilen miktar üzerinden tazminata hükmetmelidir.
Uygulamada en çok senedin teminat senedi olduğu yönündeki borca itirazla karşılaşılmaktadır. Bu durumda mahkeme borçlu tarafça ibraz edilen sözleşmenin taraflarca imzalanıp imzalanmadığını öncelikle incelemelidir. Sözleşmede bonoya atıf olması konusu araştırılmalıdır. Sözleşme tarihi ile bono tanzim tarihinin aynı olması ve sözleşmede bahsi geçen teminat bonosu miktarı ile bono miktarının birbirini tutması halinde sözleşmede yazılı teminat bonosunun takip konusu bono olduğu kabul edilebilir ve takibin iptali kararı verilebilir. Bu halde alacağın tahsili yargılamayı gerektirdiğinden takip iptal edilir (İİK’nın 170/a maddesi). Uygulamada, kanuna aykırı olarak teminat bonosunun tahsil koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmakta, bazen de alacağın tahsilinin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile görevsizlik kararları verilmektedir.
Borçlunun teminat senedi iddiası borca itiraz niteliğinde olduğundan (İİK’nın 169/a-1. maddesi.)söz konusu iddianın reddi halinde takip geçici durdurulmuş ve alacaklının da talebi varsa alacaklı lehine inkar tazminatına hükmedilir (İİK’nın 169/a-6. maddesi) Bilindiği üzere inkar tazminatının oranı 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 Sayılı Kanun’la %40'dan %20’ye indirildiğinden bu hususun da gözden kaçırılmaması gerekir. İnkar tazminatı iptal edilen asıl alacak üzerinden hükmedilmelidir. Ayrıca tazminatına hükmedilirken kanunda belirtilen asgari oran üzerindeki bir oran üzerinden hükmedilmiş ise mutlaka gerekçesi belirtilmek zorundadır. Aksi durum bozma sebebi oluşturmaktadır. Uygulamada kredi borçlarında kredi sözleşmesinin teminatı olarak senedin alındığı itirazına karşı alacaklı bankanın bononun teminat amacı ile değil itfa amacı ile alındığını ileri sürdüğü görülmektedir. Bu halde mahkemece bononun hangi amaçla alındığı araştırılmalı sonucuna göre karar verilmelidir. TTK’nın 659/2. maddesine göre borçlu ile hamillerden biri arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan def’ilerin ileri sürülmesi, ancak senedi iktisap ederken hamilin bilerek borçlunun zararına hareket etmiş olması halinde geçerlidir. Keşideci borçlu borca itiraz ederken lehtar ile aradaki borç ilişkisine dayalı olarak verilen senet dolayısı ile borcu olmadığını ileri sürmektedir. Takip alacaklısı ciranta olduğundan ancak TTK’nın 659/2. maddesinde yazılı halde bu def’ilerin alacaklıya karşı ileri sürülmesi mümkün olduğu halde uygulamada bu husus gözetilmeksizin borçlunun iddiaları gereksiz yere incelenmekte bu durum da işin uzamasına sebebiyet vermektedir.
Borçlu takip öncesinde kambiyo senedinin zamanaşımına uğradığını ileri sürebilir. Alacaklı zamanaşımının kesildiğini veya durdurulduğunu iddia ediyorsa bu iddiasını ancak resmi senet veya imzası borçlu tarafça ikrar edilen belge ile ispat etmelidir ( İİK’nın 169a/4) 03.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6273 Sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik 6762 Sayılı TTK’nın 726. maddesine göre çekte zamanaşımı 3 yıla çıkarılmıştır. Bu hüküm ibraz süresinin bitim tarihi bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten (03.02.2012) önce olan çekler için uygulanmaz. Bu çekler için 6 aylık zamanaşımı uygulanır. Çekte zamanaşımı maddi hukuka ilişkin olduğundan zamanaşımı süresi yukarıda belirtilen ilkeye göre hesaplanacaktır. Takibin kesinleşmesinden önceki zamanaşımı takip talebi ile ödeme emrinin tebliği arasında da dolabilir. Bu nedenle bu süre içerisinde alacaklının icra takip işlemleri (ödeme emrinin tebliği talebinde bulunması gibi) veya zamanaşımını kesen veya durduran işlemlerinin olup olmadığı incelenmelidir. Bu konuda öncelikle borçlunun talebinin takibin kesinleşmesinden önceki veya sonraki aşamaya ait olup olmadığı belirlenmelidir.
Borca itirazın incelenmesi sırasında menfi tespit davası gibi genel mahkemelerde açılan davalar, bekletici mesele yapılamaz. Sahtelik iddiası varsa (Cumhuriyet savcılığına verilen bir şikayet dilekçesi veya menfi tespit davası gibi) bu iddianın sonuçlanmasına kadar HMK 209/1. maddesi uyarınca takip durdurulmalıdır.
İcra mahkemesi inceleme sonucunda borçlunun itirazının haklı olduğu sonucuna varırsa itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar verir. İtirazın esasa ilişkin nedenlerle kabulünde borçlunun da talebi olması koşulu ile kötü niyeti ve ağır kusuru bulunan alacaklı takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borca itirazın esasa ilişkin nedenlerle reddi halinde takip geçici olarak durdurulmuş ise alacaklının da talebi varsa borçlu takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Zamanaşımı itirazında tazminat verilmez.
İMZAYA İTİRAZ (İİK M.170)
Borçlu, takip konusu senedin altındaki imzanın kendisine ait olmadığını iddia ediyorsa bu itirazını ayrıca ve açıkça 5 gün içinde icra mahkemesine bildirmelidir. Aksi halde imza borçluya ait sayılır. Senedi imzalayan kişinin temsil yetkisine olan itirazlar, çift imza ile borçlu şirketin temsil ve ilzam edilebileceği halde senet üzerinde tek imzanın atılı bulunduğu iddiaları imzaya değil, borca itirazdır.
İİK’nın 170/3. maddesi incelemenin İİK’nın 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre yapılacağını belirtir. Bu konuda 170/b maddesinin atfı nedeniyle genel haciz yoluna ilişkin imza incelemesi hükümleri niteliğine uygun düştüğü ölçüde burada da uygulanır. Yani mutlaka duruşma yapılmalıdır. Mahkeme imza itirazını incelerken ispat yükünün alacaklıya ait olduğunu göz önünde tutmalıdır. İspat yükünü ters çevirecek şekilde bilirkişi raporu alınması için borçlunun delil avansını yatırmasına şeklinde karar verilmemelidir. Mahkemece aldırılan raporun Yargıtay'ca yapılacak denetime elverişli olması gerekir. İmza incelemesi HMK’nın 208, 211 ve 217 maddesi hükümleri dikkate alınarak yapılmalıdır.
İmza itirazı kabul edilirse takibin durdurulmasına karar verilir. Alacaklı aleyhine tazminata ve para cezasına hükmedilebilmesi için borçlunun talebi şart olmamakla birlikte alacaklının, senetteki imzasının borçlunun eli ürünü olmadığını bilebilecek durumda olması gerekir. Örneğin borçlu keşideci, alacaklı ciranta ise alacaklı aleyhine tazminat verilemez. Çünkü alacaklı bu halde kötü niyetli ve ağır kusurlu kabul edilemez.
Alacaklı aleyhine tazminatın bir şartı da bilirkişinin açıkça imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirmesi ve bu raporun icra mahkemesince alınmış olmasıdır. İmzanın borçluya ait olup olmadığı tespit edilemediğine dair raporlar takibin durdurulması kararı için yeterli ise de alacaklı aleyhine tazminat için yeterli değildir. İmzanın borçluya ait olduğu anlaşılır ise itirazın reddine karar verilir. Takip geçici olarak durdurulmuş ise mahkeme borçluyu takip konusu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına ve takip konusu asıl alacağın %10'undan aşağı olmamak üzere para cezasına mahkum eder.
Av. Samet SAYAN
İrtibat: (0262) 643 45 33, (0544) 604 54 76
Adres: Hacıhalil Mah. Atatürk Cad.No:13,D:11, Gebze/KOCAELİ
T.C. ADALET BAKANLIĞI
İç Denetim Birimi Başkanlığı
HUKUK REHBERİ
ANKARA-2013